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浅论正当防卫 防卫过当不同于正当防卫的特点篇一

内容摘要：正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。关键词：正当防卫；防卫限度；特殊防卫；必要限度

一、历史渊源：

《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”

但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，这就需要正当防卫制度的进一步完善。

二、正当防卫的概述：

根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙

还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

三、正当防卫的构成条件：

法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

（一）正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性[1]。

对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明

知其不负刑事责任而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫[2]

（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。

在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。

一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。

（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失

根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。

并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

四、特殊防卫

刑法第二十条第三款规定：[3]对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其他合法权益，维护社会秩序的需求。

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。

并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

五、结束语

综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫，正当防卫不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定为创建社会主义和谐社会贡献一份力量。正当防卫不仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权[4]。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

引文：

1、高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1998年版

2、《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版

3、赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，2003版

4、张立平：《法学类学生专业论文导写》，2002年4月

浅论正当防卫 防卫过当不同于正当防卫的特点篇二

论正当防卫的特殊之处

作者： 吴玥 出处：北大法律信息网 日期：2008-11-18 09:37:15

正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障公民合法权益的有力武器，对于国家起到了稳定防止犯罪的作用。对于我们每个人来说，正当防卫起到了保护自己不受非法侵害，并指导我们积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为的过程中，要根据对自己所受的不法侵害的行为实际做出合理的正当防卫。侵害行为发生时，情况总是十分紧急，尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件是难以做到的，但如果超出了一定范围，就又会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。所以，刑法对此也做了一些规定，而且长期以来，在界定正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。

本文主要以正当防卫、防卫过当两方面的情况来进行了一些阐述，探讨正当防卫的特殊性。

我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。

正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正。

一、正当防卫的基本概述

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国早在1979年《刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正当防卫行为当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了重大修改。

新刑法第20条第1款规定：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”

两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护的对象上增列了“财产”，在防卫对象上，明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，特别是几种情形的“特殊防卫”的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面，也更加完善。

二、特殊正当防卫的特殊性

（一）特殊正当防卫的规定

我国1997年修订的现行刑法典第20条第3款中规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我们通常所说的特殊正当防卫。根据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的如杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。

侵害行为发生时，情况总是十分紧急，尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件，是难以做到的。因此，刑法第20条第3款规定了特殊的正当防卫，意在鼓励公民积极同不法行为作斗争，这种情况下造成不法侵害人伤亡的不负刑事责任。正当防卫是一种鼓励公民同不法侵害人作斗争的法律规范，在现代社会条件下，我们要多鼓励公民同不法侵害人作斗争，弘扬社会正义。但是同时我们也要防止一些别有用心的人不正当地利用正当防卫，比如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等。因此要对防卫行为进行必要的限定。特殊防卫权是一种无过当防卫，其行使更应该要受到严格的法律限制，即只能在法律规定的条件下才能实施，不得滥用。

（二）特殊防卫权的立法背景

我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。可是司法机关对正当防卫及其限度条件的把握过严，在正当防卫案件中苛求正当防卫人，扭曲了正当防卫的法律形象，极大的挫伤了公民同不法侵害作斗争的积极性。因此我们有必要放宽正当防卫的条件，于是在1997年刑法修订中有了“特殊防卫权”的出现。

（三）特殊防卫权的适用范围

由于特殊防卫权行使，防卫人在进行特殊防卫的过程中造成不法侵害人死亡的，防卫人不负刑事责任。为防止特殊防卫权的滥用，现行刑法对对特殊防卫权的适用规定了严格的条件

1、适用对象

根据现行刑法第20条第3款的规定，特殊防卫的对象是在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。

（1）“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析

“行凶”。所谓“行凶”有学者认为是故意实施的危及他人性命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。不过，我认为把“行凶”一词和“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名放在一起不妥。“行凶”一般是指故意伤害或故意杀人的行为。而现行刑法典第20条第3款“行凶”与“杀人”并列，使人们在理解上容易产生歧异。另外，从立法上规定特别防卫权的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特别防卫。因此“行凶”完全被“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包含。由此可见，现行刑法中关于“行凶”的规定未免多余，应当取消。除明确规定的四种暴力犯罪以外，还应明确例举其他适用特别防卫的暴力犯罪。

“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。

其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为强奸罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。

最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

（2）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。

“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。

“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为”暴力犯罪“要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是，此处”暴力“不包括”以暴力相威胁“，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。

综上，”其他严重危及人身安全的暴力犯罪“在程度、性质上同前面所列举的”杀人、抢劫、强奸、绑架“是相同的。

2、适用时间

根据现行刑法典第20条第3款中规定，特殊防卫只能”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪“实行。这里的正在进行，只上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。如果这种暴力犯罪已经结束，对之实施的行为既不是特殊防卫，也不是防卫过当，而是一种报复行为，应当根据其所具备的特征，以相应的一般犯罪或违法侵害论处。

3、举证责任

由特殊防卫案件的特殊性所决定，特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任，应当适用”谁主张、谁举证“的原则。因为，现行刑事诉讼法第35条规定；”辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。“这里，证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况，当然也应当适用上述法律规定而不能有所例外。所以，对于特殊防卫案件，公安机关、司法机关为了查清案件的事实真相，当然要全面收集证据。但被告人对自己所提出的特殊防卫主张，同样也应当承担相应的证明责任。否则，被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫，但被告人既没有证据予以证明，公安机关以及司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的，就不能认定特殊防卫的成立，防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。

（四）我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识

下面是我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识：

（1）犯罪的种类特殊：刑法20条第三款规定了不法侵害的行为种类范围：即行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪等几类严重刑事犯罪。

（2）防卫的结果特殊：可以达到的程度是”造成不法侵害人伤亡“，即特殊正当防卫不存在防卫过当的情形。

（3）适用的条件特殊：特殊正当防卫是针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行的一种无过当防卫，所以除要求具备一般正当防卫的条件外，还应注意以下几点：

a 对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。

b 对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力进行正当防卫，才没有防卫过当的问题；其中的”行凶“一般是指杀人与重伤界限不明的暴力犯罪。

c 并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全事才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。

d 严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。

（4）免责的程度特殊：尽管法条中说这类行为”不属于防卫过当，不负刑事责任“，但并未说无论什么情况下，只要犯罪嫌疑人实施以上规定的行为，都可以进行无过当防卫。在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财产，乙进行防卫时已经制止了甲的抢劫行为，在这种情况下，乙不得继续”防卫“造成甲的伤亡，否则属于事后防卫，防卫人造成其死亡或其他严重后果的，根据我国刑法其应当承担相应的法律责任。

综上，刑法的该条规定对于弘扬社会正义，鼓励公民积极同犯罪分子作斗争，鼓励见义勇为的行为，具有积极的社会意义和法律意义。但是防卫免责是有条件的，只有在满足了正当防卫的构成要件的基础上，才可以谈免责。特殊防卫之所以特殊，不仅在于防卫结果的无过当，这种无过当是有严格的限制条件的，我们要关注进行特殊防卫的条件，尊重特殊防卫权的特殊性，不能滥用。

三、防卫过当的特殊情况

防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的”犯罪“。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准。

防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。本人认为防卫过当的特征主要有：

1、防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

2、防卫过当的主观特征。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。

3、防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

4、防卫过当的刑事责任。对于防卫过当我国1997年刑法典第20条第2款明确规定：防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。我国刑法之所以这样规定是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免遭不法侵害，客观上所造成的损害中有一部分属于应该不法侵害人造成的伤害，不应由防卫人承担刑事责任，防卫人只对超过必要限度所造成的重大损害部分承担刑事责任。由防卫过当的主客观因素所决定，防卫过当的社会危害性小，所以对防卫过当应当减轻或免除处罚，这充分体现了罪责刑相适应的刑法基本原则的要求。

有这样一个案例：2005年8月28日，被告人陈某途经公交车站时，遇沈某等人向其催讨欠款，双方发生争执。后沈某对陈某追打，陈某即摸出随身携带的扣于钥匙圈上的水果刀边挥边逃，逃跑中遭沈某电话联系而来的王某、杨某等四人拦截。王某对陈某拳打脚踢，陈某遂再次拿出水果刀边乱捅边逃，致使杨某左手臂被划伤，王某被刺两刀倒地。陈某逃脱后向公安机关投案。王某因心脏被刺抢救无效死亡。此后，公诉机关对陈某提起公诉，附带民事诉讼原告人（王某的父母）要求陈某赔偿各项损失及他们晚年生活费、精神抚慰金。

法院一审认为，陈某在遭受正在进行的不法侵害时，实施正当防卫，因明显超过必要限度，造成被害人王某死亡，属防卫过当，依法应当承担故意伤害致人死亡的刑事责任，但应予以减轻或免除处罚。陈某案发后自首，依法可从轻或减轻处罚。陈某系累犯，依法应当从重处罚。陈某正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害，依法应当承担适当的民事赔偿责任。受害人王某对于损害的发生也有过错，依法可以减轻侵害人的民事责任。遂判陈某犯故意伤害罪，处有期徒刑八年，并赔偿损失70%。该案二审维持原判。

根据刑法第234条第2款规定处十年以上有期徒刑；陈某的犯罪行为是防卫过当，根据刑法第20条第2款规定，应当减轻或免除处罚；陈某案发后自首，根据刑法第67条规定，可以从轻或者减轻处罚；陈某系累犯，根据刑法第65条第一款规定应当从重处罚。笔者认为，一审法院决定对被告人陈某减轻处罚，判处有期徒刑八年，量刑与被告人陈某应承担的刑事责任是相适应的。民法通则第128条规定：“„„正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”被告人陈某因防卫过当，造成了被害人王某死亡的严重后果，被告人陈某对危害的后果应当承担适当的民事责任。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”被害人王某对损害后果有过错，可以减轻侵害人的民事责任。笔者认为由被告人陈某承担70%的民事赔偿责任是合法的。

由于正当防卫要受到诸多条件的制约，很多公民往往不能有效制止不法侵害行为以保护自己的合法权益，为此，修订后的刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这种无限防卫权的确立，有利于公民同暴力侵害行为作斗争，同时对犯罪分子正具有更大威慑力，使之不敢动辄使用暴力侵犯公民的合法权益。但是公民也必须正确行使无限防卫权，决不能借行使无限防卫权为名，侵害应当受法律保护的合法权利。如暴力侵害已结束或暴力侵害人自动中止暴力侵害或暴力侵害已被制服，则不能对之进行打击，否则要承担刑事责任。

正当防卫制度例来都是刑法和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第20条第3款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”（编辑：谭欢）

浅论正当防卫 防卫过当不同于正当防卫的特点篇三

附件一

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计(论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题 目：论防卫过当

姓

名： 李风雷

学

号：

071110750

专 业： 法 学 入 学 时 间：

2007年

指导教师及职称：

李文敬

所 在 电 大：

广东广播电视大学

2009年 6 月 20 日

目录

一、正当防卫产生的原因„„„„„„„„„„ 3

二、正当防卫的概念„„„„„„„„„„„„ 4

三、正当防卫的目的和意义„„„„„„„„„„„„ 6

（一）正当防卫的目的„„„„„„„„„„„„„ 6

（二）正当防卫的意义 7

四、正当防卫的条件„„„„„„„„„„„ 7

（一）正当防卫的主观条件 8

（二）防卫的针对性

（三）防卫的适时性 1

1（四）防卫的对象 14

（五）正当防卫成立的限度条件 16

五、与正当防卫相关的两个问题 17

（一）特殊防卫 17

（二）防卫过当 19 后记 20 参考文献 21 论正当防卫

[内容摘要] 在我国刑法学界，对于正当防卫的成立是否需要主观条件即防卫意图，曾经存在较大的争议，但经过二十多年来刑法理论的进一步发展和完善，防卫意图已成为正当防卫阻却违法性的主观的正当化要素。正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。本文拟就刑法中的正当防卫谈对其产生的原因、概念、目的和意义、条件等的认识。

[关键词]正当防卫 不法侵害 特殊防卫 防卫过当

一、正当防卫产生的原因

正当防卫制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是：动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配。所以法国让•雅克•卢梭曾说：“在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则”，这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别。“可见，人类的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约。当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为 合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃” 从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的。

在当代中国，法制社会还不健全，犯罪分子无时无处都在威胁着人们的财产与生命安全，我们不但要学会依靠法律，依靠广大政法干警，还要学会自卫。所谓的自卫，就是要依靠每一位普通公民自身的力量，同犯罪分了作斗争，在同犯罪分了作斗争的过程中，难免会受伤或者是流血牺牲，同样，犯罪分了也会受到伤害，甚至是沉痛的代价。在这种情况下，是让英雄们流血不流泪还是流血再流泪呢？如果追究其刑事责任，势必会增长了犯罪分子的嚣张气焰。如不追究其刑事责任，就必须让人明白，我国法律是如何保护这些人的，正当防卫就是最适合这种现象的法律原则。

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子，鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。

二、正当防卫的概念

根据我国法律规定，正当防卫已属于不当行为中的一种，是指为 了使国家公共利益，个人或他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的个法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人,抢劫,强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤已的。不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任，因此立法者为鼓励民众犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。

新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。

因此对于正当防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:

1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵 害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。

2、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。

3正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。

三、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害①。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫 不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫从客观看，①张世琦主编：《中国新刑法422个罪名例解》第二章量刑总原则 辽宁出版社2003年版，第36页。排除犯罪的事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。从主观上看，排除犯罪的事同，在日常生活意义上是行为人“故意”的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失，相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为 有刑法上的故意与过失。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据。而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充。除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别地规定。这就有利于公民大胆地运用正当理由防卫的法律武器同不法侵害作斗争提供了有力的法律保障。

四、正当防卫的条件。

认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们须从刑法的规定和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立 的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。

第一、实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件

正当防卫同样要求是一种主客观相统一的行为，只有具有防卫的意图，才能成立正当防卫，其防卫的目的必须是为了保卫国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益。简而言之，就是说行为人认识到不法侵害实际存在并且正在进行，认识到某种合法权益正在受到侵害或威胁，认识到自己的行为是针对侵害者本人并且是通过对侵害者本人造成一定损害的办法，来保护某种合法利益的。就防卫的目的的正当性的具体内容说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

现实生活中有些行为看起来像正当防卫，但因不具备正当防卫的主观条件而不能成立正当防卫。如：

1、防卫挑拨。所谓“防卫挑拨”是指为了侵害对方，而故意挑逗对方向自己实施侵害，然后借口正当防卫以达到加害于对方的目的的行为。侵害行为虽是侵害人实施的，但却是“防卫人”故意制造的，因此其具有不法目的，也就不能进行正当防卫。

2、相互斗殴。“相互斗殴”是指双方都以侵害对方身体为目的进行的相互攻击的行为。相互斗殴行为中，由于双方都具有不法侵害对方的目的，因而都不属于正当防卫。但有一点要注意的是在斗殴过程中也不是绝对排斥正当防卫，若出

现或具备了正当防卫的条件，同样可以成立防卫。如斗殴已经结束，一方已经逃走或求饶，而另一方继续加害，这就演变成一方对另一方的不法侵害，可以进行防卫。

3、偶然防卫。“偶然防卫”是指故意侵害他人合法权益的行为，却巧合了正当防卫的客观条件。对于这种情况我们认为，虽然行为在形式上具备正当防卫的客观要件，但行为人不符合主观条件，所以不认为是正当防卫。例如：黄某要杀白某，举枪射击，这时白某正要杀蓝某，而黄某并不知道有此事。这种情况下黃某的杀人事件只是在客观上符合正当防卫的条件，但主观上其具有杀人的不法目的，不符合正当防卫的主观条件，因此不能判定为正当防卫。

第二，防卫的针对性。

实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫②。这是正当防卫的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如2002年10月19日，被告人郭某(女)携其10岁的女儿乘座马某(某运输公司司机)驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐。在行驶过程中，王某先后对郭某实施了拉衣角、戳等不轨行为。为逃避王某的骚扰，郭某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁。王某又用手抚摸郭某女儿的大腿，郭某制止并与之发生争吵。在争吵过程中，王某站起来将郭某推倒在发动机盖上，并顺势压在了郭某身上。当时同车其他乘客无一人站出来制止。鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从郭某的身上拉开，并与郭某一块将王某向车门外拉。王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边石上，造成重伤。

对于马、郭二人行为的定性存有三种不同的意见：第一种意见认为，马、郭二人构成故意伤害致人重伤罪。第二种意见认为，马、郭二人的行为构成正当防卫，应当根据法律规定的正当防卫的情节予以

②高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第27页。定罪量刑。第三种意见认为，由于王某对郭某实施的是轻微的不法侵害，马、郭二人的制止行为不符合正当防卫的构成要件，故认定马、郭二人的行为不属正当防卫。同时认为，两被告的对造成王某重伤后果的主观犯罪故意不成立，构成了过失伤害致人重伤罪。

笔者同意第二种意见。

正当防卫是一种排除社会危害性的行为。根据我国《刑法》的规定，正当防卫是为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下为保护正当权益免受不法侵害而实施的私力救济权利，其目的是为了避免因客观原因而产生的权利保护的真空地带，而鼓励广大公民勇于适时地同违法犯罪行为作斗争。

本案中，王某在众目睽睽之下对郭某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了郭某母女的人格权和人身安全。面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的郭某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖。因此在当时的境况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度。

（一）、缺乏对不法侵害行为轻重的评价标准。作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握。而目前没有哪一条法律能够明确界定什么样的不法侵害是严重 的，什么样的不法侵害是不严重的。而事实上也很难制定一项标准准确界定。如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对侵害而无所适从，影响该项制度及时发挥作用。

（二）、侵害行为的轻重程度因人而异。侵害行为的轻重是相对而言，必须与被侵害人的具体情况结合起来进行判断。如果郭某是一个身体比王某更强壮的男人的话，王某的行为可能算不上侵害，也不会造成实际的损害。可对于郭某来说，王某的行为不仅足以使其人格受到侵害，而且直接使其身体受到了损害，而且其程度也正在不断加深。如果说对王某一开始的“拽”、“戳”、“摸”等行为尚能忍受的话，后来王某径直将身体压在其身上的行为就很难要求郭某继续忍受，并且已经到了非排除不可的地步。从这个角度来看，王某的这一些相对比较“轻微”的行为作用到郭某母女身上已经不再轻微。

（三）、被侵权人无暇判断侵害行为的程度。正当防卫一般是相对于突发性的不法侵害行为而实施的。侵害行为往往是在很短的时间内突然产生的，相对人没有机会对该行为的轻重程度做出准确判断。如果恣意强调不法侵害行为的强度，就得要求防卫人面对不法侵害必须及时做出准确判断，那样是不现实的，即使有评价标准也不可能实现。本案中，面对王某的侵权行为，郭某和马某已经来不及对其行为进行客观细致地分析与论证，只能出于安全与权利保护的潜意识，对这种不知是轻是重(事实上也不可能确定其轻重程度)的侵权行为予以制止。

（四）、不法侵害行为的自身也是相对的。正在进行中的不法侵害行为的侵害程度会随着时间的推移而不断发生变化。一个一开始看起来不是很严重的侵害行为会因为得不到及时的制止而发展成为侵害程度严重的侵害行为。如果不允许对相对较轻的侵害行为实施正当防卫，在很多情况下会纵容不法侵害行为，酿成更加严重的后果。在本案中，王某的侵害行为是从一开始的“拽”、“戳”、“摸”，最后发展到公然压在郭某身上，此时如果再不及时制止，王某就会一直将身体压在郭某身上，或者是„„。这样的后果显然不是正当防卫这一法律制度所追求的。

因此，笔者认为，不法侵害行为只是正当防卫的起因条件，只要其存在，并已经对国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利造成了不应有的危害，就可以实施正当防卫予以排除或制止。当然对于正当防卫行应把握适当的“度”，达到与不法侵害行为相当的标准，不能超过必要的限度。本案中，王某持续的不法侵害行为成就了马、郭二人实施正当防卫的起因条件。为了使郭某母女摆脱侵害，免受其骚扰，马、郭二人实施了向车外拉王某的行为，其本质意图就是为了排除正在进行的侵权行为。当然，在这个过程中难免会对相对人的人身造成损害(事实上正当防卫正是通过侵害不法行为人的身体而实现的)，但这也不能抹煞马、郭二人正当防卫的行为本质。至于马、郭二人给王某造成的人身损害是对其正当防卫行为是否超过必要限度的考察指标，在此不做赘述

第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫③。不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。

我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正拿刀对着某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对拿刀人即可进行正当防卫。而且对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫。但是，当预备行为本身又构成另一犯罪（如有为杀人而盗刀），则可以进行正当防卫。此外，对为保护人身和财产安全的性质，应视为合法行为。

关于不法侵害尚未结束的分析，所谓不法侵害尚未结束，不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。具体分析起来不法侵害的尚未结束，可以是不法侵

③杨忠明主编：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《刑法研究》1999年第3期。

害行为本身正在进行中。例如：纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结束而其导致危险状态正在进行中，例如：抢劫犯已打昏物主已得到某种财物，但他尚未离开现场。上述情况，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危害行为。

关于不法侵害已经结束的分析，是指对于不法侵害已经结束，有三种情形：

首先是“侵害结束”，是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫失败，而且根据当时的情势，客观上没有再进行不法侵害的可能，不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。其次是“自动结束”，该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形：自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生。此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根本没有进行正当防卫的必要。再次是“被迫结束”，该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中，由于实施了有效且及时的正当防卫，对不法行为人进行了有效制止，使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在实施不法侵害的过程中，由于出于不法行为人意志以 外的原因，未能将不法侵害进行下去，而根据当时之情势，显然也没有继续实施侵害的可能性。

第四，防卫的对象。

实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行④。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。

目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：

1、动物能否成为正当防卫的对象？我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况：

（1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看

④高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998年版，第18页。

起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。

（2）某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人，受到牛的威胁的人把牛打伤或打死。在这种情况，打死牛的人行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益。不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法侵害，把万某的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防卫。

（3）某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也应视为紧急避险。

2、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？

（1）对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题。我们认为，对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。

（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已 的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫的不得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件。

3、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对于实施不法侵害的醉酒人，没有理由不实施正当防卫。

第五、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。

根据我国刑法规定，正当防卫是必要限度内的防卫行为。如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属防卫过当。正当防卫的必要限度，就是对不法侵害进行防卫的限度、范围，就是以制止或免除正在进行的不法侵害为限度。所以防卫行为，只有仅仅是为了制止或免除正在进行的不法侵害的限度、范围内，才是正当防卫。

结合实践经验，在一般情况下，表明其必要限度的特征主要有：①防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自己的目的支配、制约的。制止不法侵害的目的性，限制、决定了防卫强度不能超过不法侵害的强度，它必然制约着防卫行为的正当性质。②不法侵害强度。在确定必要限度时，需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已 经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。③防卫行为的合法性。制止不法侵害的目的性、不法侵害强度、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度的互相制约的三个主要特征。防卫行为只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为。

五、与正当防卫相关的两个问题

（一）特殊防卫。

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；例如：一女子夜间下班单身一人回家，行至无人处，被一流氓截路并强行与之发生性关系，该女子极力反抗，但终因力量单薄而被强奸，待该男子结 束犯罪行为后要走时，这一女子从地上捡了一个砖头向男子头上砸去，结果犯罪分子被砸死。那么这个男子的犯罪行为已经实行结束，并且准备离开现场，但终究是没有离开现场，并且我们也不能苛刻地要求该女子必须在犯罪实行的过程中去自卫，也不能认为该男子已经实行完犯罪的全过程而误认为该女子的后行为属于故意犯罪。一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。例如：某甲路过某乙家门口时听到喊救命声就循声而进，看到某丙正手持凶器要杀某乙，某甲就顺手抄起一根木棒打去，由于用力过猛，某丙被某甲打死了。那么某甲是否构成犯罪呢？显然构不成。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应 地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（二）、防卫过当。

“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当的行为也就不是防卫过当⑤。

防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。

对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：

1．防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。2．过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

⑤陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第23页。3．罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4．权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度，但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。参考文献：

高铭暄 马克昌《刑法学》 北京大学出版社 2005年版第130页 赵兼志 《刑法争议问题研究》 河南人民出版社 1996年版第525页 胡银月《论正当防卫》 中南财经政法大学学报 2002/02 张世琦主编：《中国新刑法422个罪名例解》第二章量刑总原则 辽宁出版社2003年版。

高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版。杨忠明主编：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《刑法研究》1999年第3期。

赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期。

高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998年版。

陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版。秉松：《刑法教科书》，北京。中国法制出版社1997年版。

杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京。北京大学出版社1998年版。高西江：《刑法的修订与适用》，北京。中国方正出版社1997年。高格：《正当防卫与紧急避险》，厦门。福建人民出版社1985年版。姜伟：《正当防卫》，北京。法律出版社1988年版。曾奥兴：《新刑法通论》，北京。法律出版社1997年版。

周道鸾、单长宗、张泗汉：《刑法的修改与适用》，北京。人民法院出版社1997年版。陈兴良：《正当防卫论》，北京。中国人民大学出版社1987年版。霍冬青、霍春谨：《正当防卫50例》，安徽。人民出版社1989年版。徐华新正当防卫制度论绥化师专学报第22卷第2期

刘守芬主编《新法学概论》北京大学出版社2000年3月出版第111页

陈兴良主编《刑法总论》人民出版社2002年3月出版第36页 赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

浅论正当防卫 防卫过当不同于正当防卫的特点篇四

**大学**学院2011级法学

期末《刑法学》论文

论正当防卫

2011级法学（3）班

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【摘要】正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但同时也为避免公民对正当防卫权利的滥用，我国刑法对正当防卫做出了严格规定，只有符合法律规定的才属于正当防卫；同时，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权。本文通过对正当防卫的概念及其构成要件以及特殊防卫等方面对正当防卫进行一些简单阐述。

【关键字】正当防卫

构成要件

防卫过当

特殊正当防卫

一、正当防卫概念

根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。正当防卫的特点是制止正在的不法侵害，保护法益。

刑法第20条所谓的“不负刑事责任”并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性，而是指作为犯罪法律后果的刑事责任，并不是指作为犯罪成立条件的有责性正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第20条第1款规定的一般正当防卫；二是刑法第20条第3款规定的特殊正当防卫。前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，后者则是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，二者在防卫限度上有着本质区别。

二、正当防卫的构成要件

法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

（一）正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法的侵害行为

首先，不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫，因此，对于正当防卫、紧急避险（除有特别的说明外，指组却违法的紧急避险）行为不能实施正当防卫。对于未达法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为也属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。

其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为“反击”的，则不是假想防卫，而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违法行为）。

再者，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫；但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。对于后者，例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

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（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

1、不法侵害的开始时间

关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说。而一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临说为标准判断。

2、不法侵害的结束时间

所谓不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。主要表现为以下几种情况：

（1）不法侵害人已被制服；

（2）不法侵害人已经丧失了侵害能力；

（3）不法侵害人已经自动终止了不法侵害；

（4）不法侵害人已经逃离现场；

（5）不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。

关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点：

（1）在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以正当防卫。

（2）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。

（3）防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。

在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先，防卫人认识到不法侵害正在进行；其次，防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识（所谓的主观的合法性要素）时，才可能成立正当防卫。

不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。

[1]

（四）正当防卫的对象条件——必须针对不法侵害人本人进行防卫。

在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。

一般说来，针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。

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（五）正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害

根据刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

三、防卫过当

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处

[2]罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害，并且其主观上对结果具有过错。

关于防卫过当的刑事责任，我国刑法理论认为，无论防卫人对于过当是故意还是过失，均应酌情减轻或者免除处罚。在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。

四、特殊正当防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任。”

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。

并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

正当防卫是了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法。不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定。我们在行使正当防卫权利的同时也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权，使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

【参考文献】[1] 《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版

[2] 赵延光：《中国刑法原则》，武汉大学出版社，2001年版

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